Besonders wichtige Leistungspflichten werden in IT-Verträgen regelmäßig durch Vertragsstrafen abgesichert. Dem Auftraggeber wird hierdurch ein Druckmittel an die Hand gegeben, mit dem der Auftragnehmer zum Einhalten seiner vertraglichen Pflichten motiviert werden soll. Daneben dienen Vertragsstrafen auch der Kompensation, wenn für bestimmte Leistungsstörungen die Schadenshöhe voraussichtlich schwer zu beweisen ist, wie etwa beim Verstoß gegen Geheimhaltungspflichten.
Die Gestaltung von Vertragsstrafenklauseln in IT-Verträgen ist anspruchsvoll. Regelungen, die nicht zwischen einzelnen Leistungspflichten unterscheiden oder pauschale Geldbeträge ansetzen, ohne die unterschiedliche Intensität eines möglichen Vertragsverstoßes zu berücksichtigen, können schnell unwirksam sein.
In diesem Beitrag erklären wir Ihnen, in welchen Fällen die Vereinbarung von Vertragsstrafen in Betracht kommt, welche Stolperfallen es bei der Formulierung gibt und was bei der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beachten ist.
Was sind typische Anwendungsfälle von Vertragsstrafen in IT-Verträgen?
Vertragsstrafenklauseln werden vom hiermit belasteten Vertragspartner in Vertragsverhandlungen typischerweise negativ aufgenommen. Der Grund ist klar: ein Verhalten wird über die gesetzlichen Gewährleistungs- und sonstigen Schadensersatzrechte hinaus sanktioniert. Darüber hinaus werden Vertragsstrafen oft auch als Zeichen fehlenden Vertrauens aufgefasst.
Deshalb sollten Vertragsstrafen nur dort eingesetzt werden, wo es für den Auftraggeber wirklich kritisch wird. Das sind z. B. Verstöße gegen
Service Level Agreements,
Geheimhaltungspflichten,
technische No-Spy-Klauseln (grob erklärt: Regeln gegen das unbefugte Ausleiten von Daten),
Pflichten zur Unterstützung bei der Migration von Daten auf ein neues System nach Ende des Leistungszeitraums bei Cloudleistungen.
Welche rechtlichen Grenzen haben Vertragsstrafen?
Vertragsstrafen sind nicht per se unwirksam, es gibt jedoch einiges zu beachten, um sie wirksam zu vereinbaren.
Typischerweise werden Vereinbarungen zwischen Unternehmern unter Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geschlossen.
Achtung: AGB sind nicht nur Vertragstexte, die mit „AGB“ überschrieben sind, sondern alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Bedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Dies gilt unabhängig davon, ob dieser Text in die Vertragsurkunde direkt aufgenommen oder separat, z. B. als Anlage, einbezogen wird.
AGB unterliegen der sogenannten Inhaltskontrolle, das heißt, sie dürfen die andere Vertragspartei nicht unangemessen benachteiligen.
Eine unangemessene Benachteiligung wird im Rahmen von Vertragsstrafen insbesondere dann angenommen, wenn
die Vertragsstrafe pauschal durch „Vertragsbruch“ oder „schuldhaft vertragswidriges Verhalten“ ausgelöst wird, also eine konkrete Pflichtverletzung nicht benannt wird;
die Vertragsstrafe unabhängig vom Verschulden ausgelöst wird, ohne dass ein gewichtiges Interesse an der Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe besteht;
die Vertragsstrafe überhöht ist, also der zu zahlende Geldbetrag nicht im Verhältnis zu den Auswirkungen der sanktionierten Vertragsverletzung steht – dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen wird, ohne nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße zu differenzieren;
die Vertragsstrafe nicht auf etwaigen Schadensersatz angerechnet wird.
Wie kann die Strafhöhe rechtswirksam festgelegt werden?
Neben der Vereinbarung eines pauschalen Betrags, kann die Festlegung der Strafhöhe auch dem Gläubiger, einem Dritten oder einem Schiedsgericht überlassen werden. Gerade wegen des Risikos der unangemessenen Benachteiligung bei überhöhten Pauschalen, sollte die Höhe der Strafe nicht konkret im Vertrag festgelegt werden – anderenfalls müsste eine Strafe gewählt werden, die für den denkbar geringsten Verstoß angemessen ist.
Üblich ist es, die Strafhöhe nach dem „neuen Hamburger Brauch“ festzulegen. Demnach wird kein zu zahlender Betrag beziffert, sondern die Zahlung einer „angemessenen Vertragsstrafe“ vereinbart, die z. B. der Gläubiger festsetzen kann. Durch die flexible Entscheidung über die Strafhöhe kann der Gläubiger auf die Besonderheiten bei konkreten Verstößen eingehen und eine angemessene Strafhöhe festlegen. Ob die Strafe angemessen ist, ist durch das zuständige Gericht nachprüfbar, so dass der Schuldner nicht schutzlos der Einschätzung des Gläubigers ausgesetzt ist.
Um den Schuldner nicht dem Risiko auszusetzen, eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen, die seine wirtschaftliche Existenz bedroht, kann eine Obergrenze festgelegt werden. Diese kann z. B. nach dem Auftragswert oder einem Bruchteil oder Vielfachem davon bemessen sein.
Eine Regelung, nach der die Höhe der Vertragsstrafe unmittelbar durch ein Gericht festgelegt werden soll („alter Hamburger Brauch“), ist unzulässig.
Sonderfall: Unterwerfungserklärung
Unterwerfungserklärungen – auch strafbewehrte Unterlassungserklärung genannt – sind Strafversprechen für den Fall, dass der Versprechende eine begangene Verletzung eines Schutzrechts (z. B. Lizenzverletzung) oder einen begangenen Wettbewerbsverstoß erneut begeht. Hierdurch soll die Wiederholungsgefahr ausgeräumt und damit die kostspielige gerichtliche Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs durch den Verletzten verhindert werden. Oft fordert der Verletzte den Verletzer zur Abgabe einer vom Verletzten vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, die einen fixen Betrag als Strafhöhe festlegt.
Der Ausgangspunkt ist hierbei ein anderer als bei den oben beschriebenen Vertragsstrafen für Leistungsmängel. Der Zweck der Vertragsstrafe kann bei der Unterwerfungserklärung nur dann erfüllt sein, wenn die Vertragsstrafe so hoch ist, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Dabei ist der Verletzer regelmäßig nicht besonders schutzwürdig, da er nicht zur Abgabe der vom Verletzten vorgelegten Unterwerfungserklärung verpflichtet ist. Der Verletzer kann die Wiederholungsgefahr nämlich auch durch die Abgabe einer eigenen Unterwerfungserklärung mit einer geringeren Strafe ausräumen, solange diese der Höhe nach zu diesem Zweck noch ausreichend ist – alternativ ist auch hier die Bestimmung der Höhe nach dem neuen Hamburger Brauch möglich. Er ist also nicht verpflichtet, die vom Verletzten formulierte Unterwerfungserklärung zu akzeptieren.
Vertragsstrafenvereinbarungen sind in diesen Fällen deshalb nur dann als unwirksam anzusehen, wenn die Höhe der Vertragsstrafe auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem sanktionierten Verstoß steht. Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn die Höhe der Vertragsstrafe den typisch zu erwartenden Schaden für den Verletzten übersteigt.
Unterwerfungserklärungen, die vom Verletzten formuliert wurden, sollten deshalb nicht ohne rechtliche Prüfung abgegeben werden, da das finanzielle Risiko möglicherweise minimiert werden kann.
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