Im letzten Blogbeitrag ging es um Arbeitnehmerüberlassung. Dieser Teil II befasst sich mit Scheinselbständigkeit und Arbeitsvermittlung.
Der Einsatz von Freelancern und die Scheinselbständigkeit
Neben der Arbeitnehmerüberlassung ist die Beschäftigung von Freelancer*innen in der IT-Branche eine beliebte Strategie zum flexiblem Personaleinsatz. Gerade in dynamischen Projekten oder bei spezialisierten Aufgaben setzen Unternehmen gerne auf die externe Expertise einzelner Spezialist*innen, um agil und kosteneffizient zu bleiben, während sie sich ein hohes Maß an Know How für die jeweilige Aufgabe sichern. Diese Art der Beschäftigung ist auch bei vielen Spezialist*innen in der IT beliebt, da sie viel Flexibilität und häufig ein hohes Einkommen mit sich bringt. Aber auch Standardaufgaben werden auf diese Weise outgesourced.
Genauso wenig wie Arbeitnehmerüberlassung stellt auch der Einsatz von Freelancer*innen an sich ein Problem dar, sondern ist eine legitime Sourcingstrategie, von der alle Beteiligten profitieren können. Problematisch wird es, wenn übermäßige persönliche Abhängigkeiten geschaffen und zwingende gesetzliche Vorgaben aus Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht umgangen werden.
1. Risiken
Ist der „Freelancer“ nach der Art und Weise seiner Einbindung in den Geschäftsbetrieb des „Auftraggebers“ nicht mehr ausreichend selbständig, sondern wie ein Arbeitnehmer persönlich abhängig, löst das unmittelbar erhebliche rechtliche Folgen aus:
Sind keine weiteren Personen neben dem vorgeblichen Freelancer und dem Auftraggeber beteiligt, ist das Vertragsverhältnis unabhängig von seiner Bezeichnung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen wie z. B. Kündigungsschutz, Beschränkung einer sachgrundlosen Befristung und Urlaubsanspruch.
Wird der bzw. die Freelancer*in – wie häufig – durch einen Dritten vermittelt, kann es sich darüber hinaus um eine (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung handeln.
Sind dem Auftraggeber – wie für diese Fallkonstellationen typisch – alle tatsächlichen Umstände bekannt und führt er für den bzw. die Freelancer*in keine Sozialabgaben ab, macht er sich strafbar wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a StGB. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kam es ausdrücklich nicht darauf an, ob der Auftraggeber die Vertragsbeziehung rechtlich korrekt eingeordnet und die Sozialversicherungspflichtigkeit erkannt hat. Nach neuerer Rechtsprechung hingegen muss der Auftraggeber in einer zumindest laienhaften Bewertung erkannt haben, dass er selbst möglicherweise Arbeitgeber ist, dass eine Abführungspflicht existieren und er durch die fehlende Anmeldung oder unvollständige oder unrichtige Angaben die Heranziehung zum Abführen von Sozialabgaben ganz oder teilweise vermeiden könnte. Der Strafrahmen beträgt Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, in besonders schweren Fällen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
Die rechtswidrig nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge sind allein durch den Auftrag- bzw. dann Arbeitgeber zu tragen. Gerade das birgt ein enormes finanzielles Risiko, nicht zuletzt, weil die Beiträge noch für einen verhältnismäßig langen Zeitraum nachgefordert werden können. In Summe können die Nachforderungen so für den Auftraggeber leicht existenzbedrohend werden.
2. Indizien für Scheinselbständigkeit
Um die oben beschriebenen Konsequenzen zu vermeiden, müssen Auftraggeber sicherstellen, dass die Tätigkeit rechtlich als selbständige Tätigkeit und nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen ist. Da der Arbeitnehmerstatus rechtlich zwingend ist und die Beteiligten darüber nicht frei verfügen können, kommt es nicht auf die vertragliche Bezeichnung, sondern auf die tatsächliche Durchführung an, § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB. Eine selbständige Tätigkeit als Freelancer liegt nur vor, wenn im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die maßgeblichen Kriterien nicht ausschlaggebend auf ein Arbeitsverhältnis hinweisen. Von dem Fehlen eines der folgenden Kriterien kann höchstens sehr eingeschränkt auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden.
Ein Arbeitsverhältnis nach § 611a Abs. 1 BGB zeichnet sich insbesondere aus durch:
vorgegebene Arbeitsbedingungen (Zeit, Ort und Inhalt),
umfassende Arbeitskontrolle und Berichtspflichten,
keine Umsatzbeteiligung,
keine eigenen Mitarbeiter des Arbeitnehmers,
fehlende Preis- und Werbegestaltung,
kein selbständiges Anwerben von Kunden,
keine Belastung mit Personal- und Sachkosten,
Tätigkeit nur für einen Auftraggeber und
Verpflichtung zur Übernahme aller Arbeitsaufträge.
Im Rahmen der Gesamtbetrachtung haben die genannten Kriterien nicht alle das gleiche Gewicht. Die größte Bedeutung für die Abgrenzung hat bei qualifizierten Tätigkeiten wie Softwareentwicklung das Weisungsrecht hinsichtlich Ort und Zeit der Leistungserbringung, bei einfacheren Tätigkeiten auch hinsichtlich des Inhalts der Tätigkeiten. Gerade detaillierte einseitige Vorgaben durch den Auftraggeber zu Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsinhalt deuten also sehr stark auf ein Arbeitsverhältnis hin. Daneben ist ein starkes Indiz der direkte Vergleich mit Arbeitnehmer*innen des Auftraggebers, die die gleiche Tätigkeit ausüben.
Weiter Hinweise auf ein Arbeitsverhältnis können neben den oben genannten Kriterien beispielsweise auch sein:
Die Anwendung tarifvertraglicher Bestimmungen,
eine Teilnahme an Betriebsratswahlen,
die Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen sowie
eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
3. Risiken reduzieren
Vor Abschluss eines Vertrages mit Freelancer*innen sollten Auftraggeber eine Kontrollüberlegung anstellen, ob die vorgesehene Tätigkeit tatsächlich außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann. Gutes erstes Indiz ist insofern der Vergleich mit vorhandenen Arbeitnehmer*innen, die eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit wie die vorgesehene Tätigkeit ausüben: Sieht die der Arbeitstag von Freelancer*in und Arbeitnehmer*in von außen gleich aus, ist die Wahrscheinlichkeit für ein Arbeitsverhältnis sehr hoch.
Wird ein*e Freelancer*in beauftragt, sollten im Vertrag die oben genannten Indizien für ein Arbeitsverhältnis soweit wie möglich vermieden werden. Nicht maßgeblich ist die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien.
Gerade hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Leistungserbringung sollten Auftraggeber nur zurückhaltend Vorgaben machen. Die Freelancer*in muss in der Gestaltung ihrer Tätigkeit und der Bestimmung ihrer Arbeitszeit im Wesentlichen frei bleiben. Soweit Regelungen zu Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit notwendig sind, sollten diese fest vertraglich vereinbart werden. Ein einseitiges Bestimmungsrecht des Auftraggebers deutet dagegen sehr stark auf ein Arbeitsverhältnis hin.
In der Praxis entstehen Verstöße häufig dort, wo Verträge zwar im Vorfeld von Jurist*innen fachgerecht formuliert worden sind, aber der Transfer von deren Inhalten in die Praxis und zu den damit betrauten Mitarbeiter*innen vernachlässigt worden ist. Der Vertragsabschluss ist erst der Ausgangspunkt für mögliche rechtliche Probleme, nicht ihr Ende. Da bei Abweichungen der praktischen Durchführung von der vertraglichen Vereinbarung allein die tatsächliche Handhabung ausschlaggebend ist, genügt auf keinen Fall eine saubere Vertragsgestaltung. Darüber hinaus sollten klare interne Regeln für die Zusammenarbeit mit Freelancer*innen formuliert, dokumentiert, den Mitarbeiter*innen kommuniziert und ihre Einhaltung regelmäßig kontrolliert werden.
Arbeitsvermittlung
Werden unter der Bezeichnung als „Freelancer*innen“ tatsächliche Arbeitnehmer*innen durch z. B. Personaldienstleister vermittelt, sind außerdem neben den §§ 652 ff. BGB die besonderen Regelungen der §§ 292 ff. SGB III zu beachten. Die Verträge zwischen Arbeitnehmer*in und Vermittler sind danach insbesondere schriftlich abzuschließen und die Vergütung für die Vermittlung ist beschränkt.
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