Ein gerade im IT-Kontext oft vernachlässigtes Thema mit potenziell schwerwiegenden Folgen ist die notwendige Abgrenzung von „normalen“ Dienst- und Werkverträgen gegenüber Arbeitnehmerüberlassung und Scheinselbständigkeit (und zum Teil auch Arbeitsvermittlung).
Je nach Konstellation drohen ungewollte Arbeitsverhältnisse, Verlust der Erlaubnis zu legaler Arbeitnehmerüberlassung, Nachforderungen von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen, Bußgeldern und sogar strafrechtlichen Konsequenzen.
(Personal-)Outsourcing im IT-Umfeld
Weder Outsourcing an sich noch Arbeitnehmerüberlassung, -vermittlung oder die Beauftragung Soloselbständiger sind dabei per se ein Problem, sondern im Gegenteil Merkmal einer funktionierenden arbeitsteiligen Wirtschaft. Jedoch stellt der Gesetzgeber daran gewisse Anforderungen, da gerade diese Zusammenarbeitsformen allzu häufig missbraucht werden, um Arbeitnehmerrechte oder öffentliche Abgaben zu umgehen. Die IT-Branche mag in der öffentlichen Diskussion von Leiharbeit und deren missbräuchlicher Ausnutzung nicht im Fokus stehen. Die Regelungen treffen IT-Unternehmen und deren Auftraggeber gleichwohl mit. Und Konstellationen mit einem hohen Risiko, unter ebendiese Regelungen zu fallen, sind gerade in der in der IT-Wirtschaft äußerst verbreitet. Ein planvoller Umgang mit der Thematik ist deshalb auch in der IT erforderlich, um die oben genannten Folgen zu vermeiden.
Da es gerade darum geht, Umgehungen zu verhindern, genügt es dazu aber nicht, den Vertrag nur mit einem bestimmten Wortlaut zu formulieren oder bloß zu überschreiben. Eine Falschbezeichnung der tatsächlichen Verhältnisse ist wirkungslos. Indizien aus sämtlichen Vertragsunterlagen, insbesondere zum Leistungsgegenstand, können bei der Bewertung herangezogen werden. Und am Ende zählt, was von den Parteien auch praktisch gelebt wird. Wir empfehlen deshalb, kritische Verträge durch klare interne Regelungen zu begleiten.
Arbeitnehmerüberlassung
1. Risiken
Sowohl für Verleiher als auch für den Entleiher stellt die Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit eine Ordnungswidrigkeit dar und ist mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro bedroht. In bestimmten Konstellationen kann das Bußgeld bis zu 500.000 Euro betragen, z. B. wenn der Entleiher ausländische Arbeitnehmer tätig werden lässt, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen.
Die Entleihung von einem Verleiher mit oder ohne Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit ist strafbar, wenn mehr als fünf ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eingesetzt werden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen oder die ausländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu ungünstigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden.
Der Verleih ohne Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit ist strafbar, wenn ausländische Arbeitnehmer überlassen werden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen. Es drohen Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Der durch die unerlaubte Handlung erzielte wirtschaftliche Vorteil kann abgeschöpft werden.
Jede rechtskräftige Geldbuße über 200 Euro wird in das Gewerbezentralregister eingetragen. Einträge im Gewerbezentralregister werden bei Gewerbeanmeldungen und Vergaben öffentlicher Auftraggeber abgerufen.
Eine rechtswidrige Überlassung kann zur Versagung bzw. zum Widerruf der Überlassungserlaubnis führen. Gerade Unternehmen, die auch Arbeitnehmerüberlassung anbieten, sollten deshalb besonderes Augenmerk darauf legen, auch bei sonstigen Verträgen die entsprechenden Pflichten einzuhalten.
2. Indizien für Arbeitnehmerüberlassung
Ob es sich bei einer tatsächlichen Ausgestaltung um Arbeitnehmerüberlassung handelt, oder nicht, liegt nicht in der freien Entscheidung der Beteiligten, sondern unterliegt gesetzlichen Wertungen.
Die wesentlichen Kriterien, nach denen das Gesetz eine Arbeitnehmerüberlassung von anderen Gestaltungen abgrenzt, sind die Eingliederung der externen Person in den Betrieb und das Recht, der externen Person arbeitsrechtliche und personenbezogene Weisungen zu erteilen.
Um eine ungewollte Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden, sollten Sie insbesondere folgende Punkte beachten:
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Klare Vereinbarung einer vertraglich festgelegten, abgrenzbaren, vom Auftragnehmer als eigene zu erbringenden Leistung.
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Aufrechterhaltung eigener Organisationshoheit des Auftragnehmers insbesondere hinsichtlich Zeit, Ort und Ressourceneinsatz einschließlich Auswahl der eingesetzten Beschäftigten nach Zahl und Eignung.
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Kommunikation über Meilensteine, Termine, Zeit- und Ressourcenplanung, Art und Weise der Auftragsdurchführung, Change Requests, Abnahmen, Mängelbeseitigung, Datenschutzmaßnahmen etc. ausschließlich mit dem vertraglich festgelegten Ansprechpartner beim Auftragnehmer.
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Keine Vorgaben zu Ort und Zeit der Arbeitsleistung, Urlaub und Arbeitsunfähigkeitsmeldungen an externe Kräfte.
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Keine Auswahlentscheidung des Auftraggebers über die eingesetzten Personen.
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Keine Zuweisung von Betriebsräumlichkeiten und -mitteln an externe Kräfte.
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Keine Kontrolle der Arbeitsausübung externer Kräfte durch den Auftraggeber oder dessen Mitarbeiter.
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Keine Übernahme der bisher von Arbeitnehmern des Bestellers ausgeführten (Linien-)Tätigkeiten.
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Keine Benutzung der Sozialräume des Auftraggebers durch externe Kräfte.
Je weniger die externen Arbeitskraft von außen betrachtet von einem internen Beschäftigten zu unterscheiden ist, desto wahrscheinlicher handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung.
3. Risiken reduzieren
Wenn Sie Arbeitnehmerüberlassung in Anspruch nehmen wollen, entscheiden Sie sich bewusst dafür und schreiben Sie es klar in Ihre Verträge! Das ist eine legitime Entscheidung. Rechtmäßige Arbeitnehmerüberlassungsverträge sind zwingend ausdrücklich als solche zu kennzeichnen!
Wenn das nicht der Fall ist, sollten angesichts der oben aufgeführten Risiken möglichst sämtliche Indizien vermieden werden, die in Richtung einer (dann verdeckten und damit unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung deuten. Formulierungen wie: „Es handelt sich hierbei nicht um Arbeitnehmerüberlassung.“, oder ähnliches, sind nicht ausschlaggebend.
Die Wahl des Outsourcing-Modells zwischen Arbeitnehmerüberlassung, Dienstvertrag und Werkvertrag hängt wesentlich davon ab, wieviel Kontrolle über die Leistungserbringung der Auftraggeber abzugeben bereit ist, wobei die Arbeitnehmerüberlassung am wenigsten und der Werkvertrag am meisten Kontrollabgabe erfordert.
Der entscheidende Teil in der Vertragsgestaltung ist die Leistungsbeschreibung. Sind darin Leistungsgegenstand und Verantwortungsverteilung klar geregelt, ergeben sich daraus rechtssicher die Art des Vertrages und die dafür geltenden zwingenden gesetzlichen Regelungen. Die entscheidenden Punkte haben wir oben bereits dargestellt.
Das gilt jedoch nur, solange die vertraglichen Festlegungen auch bei der Auftragsdurchführung praktisch eingehalten werden. Wir raten deshalb dazu, begleitend interne Regelungen zu Kommunikationswegen, Weisungsrechten und Arbeitsorganisation zu schaffen und Mitarbeiter entsprechend zu schulen und zu überwachen. Diese internen Regelungen gehören nicht in den Vertrag mit dem Auftragnehmer!
Sonderfall: Agile Projekte
In agilen Projekten fällt die Trennung in der Praxis besonders schwer. In der Theorie spricht bei z. B. bei reinem Scrum mit einem hohen Maß an Eigenverantwortung und Weisungsfreiheit aller Projektbeteiligten vieles dafür, dass es sich um unproblematische Konstellationen handelt. In der Praxis werden diese Prinzipien allerdings doch allzu leicht durchbrochen, indem Hierarchien, Kontrollen und organisatorische Vorgaben in die Projekte eingebracht werden. Besonders gefährlich ist die gemischte Besetzung von Entwicklerteams einschließlich Scrum Master mit eigenen und externen Beschäftigten.
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