Einer der Hauptzwecke von Verträgen ist es, das Auftreten und den Lösungsaufwand von Konflikten zu reduzieren, indem sie Klarheit schaffen. Denn das ermöglicht effiziente und wirtschaftliche Zusammenarbeit.
Eine der grundlegendsten Fragen in der Vertragsprüfung und Vertragsgestaltung ist im deutschen Recht die Einordnung des sogenannten Vertragstyps. Sie gibt das grundsätzliche gesetzliche Gerüst an Regelungen vor und bildet so einen Rahmen für die individuelle Vereinbarung zwischen den Parteien. Hierbei ist zu beachten, dass sich der Vertragstyp regelmäßig zwingend aus dem Leistungsinhalt ergibt. Die Leistungsbeschreibung hat also in aller Regel einen wesentlich größeren Einfluss auf den Vertragstyp als der Wortlaut der rechtlichen Regelungen, wie z. B. Haftungs- oder Fälligkeitsklauseln. Oft irren sich Vertragsparteien über die vertragstypologische Einordnung ihrer Verträge und damit über deren rechtliche Folgen. Im Streitfall sind dann nicht oder jedenfalls nicht direkt die passenden Regelungen zur Hand, um den Konflikt zu lösen: Will ich ein Hochhaus bauen, sollte ich mich nicht am Gerüst für ein Brücke ausrichten. Das ist für alle Beteiligten frustrierend – und teuer.
Im Folgenden stellen wir die wichtigsten vier Vertragstypen im IT-Recht und die maßgeblichen Unterscheidungskriterien dar. Wir konzentrieren uns dabei auf grundsätzliche Einordnungen, ohne dass abweichende Gestaltungen im Einzelfall ausgeschlossen sind.
Werkvertrag vs. Dienstvertrag
Gerade im Zusammenhang mit IT-Projekt-, Beratungs- und Supportverträgen sind regelmäßig Werk- und Dienstverträge relevant. Insbesondere zur Unterscheidung zwischen diesen beiden Vertragstypen halten sich hartnäckig gravierende Irrtümer.
Richtigerweise richtet sich die Unterscheidung zwischen Werk- und Dienstvertrag grundlegend danach, ob nach dem Inhalt der vereinbarten Leistung ein Leistungserfolg (vgl. § 631 Abs. 2 BGB) oder „lediglich“ eine bestimmte Tätigkeit ohne Erfolgsverantwortung des Leistungserbringers (vgl. § 611 BGB) geschuldet ist. Ist ein bestimmter Leistungserfolg geschuldet, handelt es sich um einen Werkvertrag. Ist die bloße Erbringung einer bestimmten Tätigkeit Vertragsgegenstand, handelt es sich um einen Dienstvertrag.
Die Einordnung hat schwerwiegende Folgen, nicht zuletzt für die Risikoverteilung zwischen den Parteien. Achten Sie deshalb in Ihren Verträgen und insbesondere Ihren Leistungsbeschreibungen auf Formulierungen wie „Der Auftragnehmer unterstützt…“ (Keine Erfolgsverantwortung → Dienstvertrag), gegenüber „Der Auftragnehmer erstellt…“ (Erfolgsverantwortung → Werkvertrag).
Daneben können weitere Indizien treten, wie z. B. die Regelung von Gewährleistungsrechten oder einer Abnahme (→ Werkvertrag). Diese sind jedoch von untergeordneter Bedeutung.
Ausdrücklich nicht maßgeblich für die vertragstypologische Einordnung sind beispielsweise:
die Überschrift des Vertragstextes,
die Art der Vergütung, nach Zeitabschnitten, pauschal oder nach Aufwand.
Werkvertrag
Nach dem Unterscheidungskriterium „Erfolgsverantwortung“ folgerichtig trifft das Werkvertragsrecht Regelungen zur Feststellung des Erfolgseintritts (=Abnahme) und zu Rechtsfolgen bei Ausbleiben des (vollständigen) Erfolgs (=Gewährleistung). Der Leistungserbringer trägt hier typischerweise das höhere Risiko. Das verlangt dem Auftraggeber jedoch die Bereitschaft ab, die Erfolgsverantwortung auch tatsächlich aus der Hand zu geben.
Verträge über die Erstellung von Individualsoftware, einschließlich der individuellen Anpassung von Software, unterliegt in aller Regel dem Werkvertragsrecht. Etwas anderes gilt für sogenannte Zuruf-Projekte. Abgrenzungsprobleme können sich insbesondere bei agilen Projekten ergeben, wenn dadurch die grundsätzliche Erfolgsverantwortung des Auftragnehmers aufgeweicht wird.
Dienstvertrag
Erfolgsbezogene Regelungen bestehen für den Dienstvertrag nicht. Hier schuldet der Leistungserbringer allein die fachgerechte Durchführung der geschuldeten Tätigkeiten, ohne für das Ergebnis verantwortlich zu sein. Der Leistungserbringer trägt hier regelmäßig ein verhältnismäßig niedriges Risiko. Umso wichtiger ist es aus Auftraggebersicht, klare Regelungen hinsichtlich der Leistungsanforderungen, insbesondere zu Leistungsumfang und -qualität zu vereinbaren.
Unter Leistungen, die unproblematisch dem Dientsvertragsrecht zuzuordnen sind, fallen beispielsweise reine Beratungs- und Unterstützungsleistungen.
Überlassungsverträge: Kauf- und Mietvertrag
Wird eine Sache, z. B. Software, dauerhaft gegen Entgelt überlassen, kann es sich dabei um einen Werkvertrag oder einen Kaufvertrag – gegebenenfalls mit Montage-/Implementierungsverpflichtung – handeln. Die Einordnung von Softwareverträgen als Werklieferungsverträge, für die im Wesentlichen auch Kaufrecht gilt, ist durch die Rechtsprechung noch weitgehend ungeklärt und wird hier aus Platzgründen nicht weiter beleuchtet.
Wird die Software vorübergehend gegen Entgelt überlassen, handelt es sich dagegen regelmäßig um einen Mietvertrag. Die Möglichkeit, Mietverträge auch auf unbestimmte Zeit zu schließen, wird dadurch nicht berührt.
Hinsichtlich des Entgelts wird häufig verkürzend von einer „Einmalvergütung“ als Abgrenzungskriterium zwischen Kauf- und Werkvertrag einerseits und Mietvertrag („laufende Vergütung“) andererseits gesprochen. Die Gesamtvergütung bei Kauf- und Werkverträgen kann dabei allerdings auch in mehreren Teilzahlungen, teilweise über lange Zeiträume, erfolgen. Laufende Zahlungen nach Zeitabschnitten z. B. im Rahmen eines separaten Supportvertrags sind für die Einordnung des Überlassungsvertrags nicht relevant.
Kaufvertrag
Sollen Rechte an einem bestehenden Vertragsgegenstand, z. B. Standardsoftware, dem Leistungsempfänger auf Dauer überlassen werden, handelt es sich um einen Kaufvertrag. Ein Spezialfall ist die Überlassung neu hergestellter Software, bei der auch ein Werkvertrag vorliegen kann. Der Kaufvertrag zielt dabei im Unterschied zu Dauerschuldverhältnissen wie dem Miet- oder Dienstvertrag im Grundsatz auf einen einmaligen Leistungsaustausch ab. Eine Verknüpfung von Einzelkaufverträgen z. B. mittels eines auf Zeit geschlossenen Rahmenvertrags ist möglich.
Der Einordnung als Kaufvertrag steht dabei nicht jede mit dem Erwerb der Hard- oder Software verbundene Nebenleistung entgegen. Je nach Ausgestaltung im Einzelfall und Gewichtung der Leistungsteile können z. B. auch untergeordnete Implementierungsleistungen, die für sich gesehen Werk- oder Dienstleistungen darstellen können, nach Kaufrecht zu beurteilen sein (siehe dazu unten: „Mischformen in der Praxis“).
Die Überlassung von Software auf Grundlage eines Kaufvertrags kann sich wesentlich beispielsweise auf die rechtliche Wirksamkeit von bestimmten vertraglichen Einschränkungen sowohl der Nutzung als auch der Weiterveräußerung „gebrauchter“ Software auswirken, wie beispielsweise die UsedSoft-Entscheidungen gezeigt haben. Auch eine Kündigung der Nutzungsrechte ist hier nicht möglich.
Eine qualifizierte rechtliche Betrachtung von IT-Verträgen und Vertriebsmodellen kann sich deshalb sowohl für Vertreiber als auch für Beschaffer von Software lohnen, um gegenseitig bestehende Ansprüche und Verpflichtungen zu kennen, Risiken zu begegnen und Konflikte zu vermeiden.
Besonders lohnenswert erscheint eine Evaluation der IT-Vertragslandschaft im Zusammenhang mit den flächendeckend zu beobachtenden Umstellungen auf Cloud-basierte Vertriebsmodelle.
Mietvertrag (SaaS, Lizenzen)
Wird der Vertragsgegenstand nicht auf Dauer, sondern auf Zeit gegen Entgelt überlassen, handelt es sich um einen Mietvertrag. Sonderformen wie Leasingverträge werden an dieser Stelle aus Platzgründen aus der Betrachtung ausgenommen.
In einem Mietverhältnis ist der Vermieter, im Unterschied zum Verkäufer, verpflichtet, die Mietsache während der gesamten Mietdauer in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Dennoch kann es sinnvoll sein, in dem Mietvertrag die mietrechtliche Gewährleistung inhaltlich auszugestalten. Denn der Mietvertrag schreibt damit gesetzlich z. B. grundsätzlich eine Verfügbarkeit der vertragsgegenständlichen Software von 100% vor. Dies ist in der Praxis jedoch kaum umsetzbar, selten notwendig und kann zu vermeidbaren Kosten führen.
Mietverträge über Software können aus Sicht des Vermieters durch die laufende Vergütung während der gesamten Nutzungszeit sehr attraktiv sein, bringen allerdings auch eine erhöhte Verantwortung für die Aufrechterhaltung der Gebrauchsfähigkeit mit sich. Eine Abwägung und Behandlung dieser Risiken, unter anderem in der Vertragsgestaltung, ist ratsam.
Mischformen in der Praxis
In der Praxis treten die dargestellten Vertragstypen gerade bei IT-Leistungen regelmäßig nicht in Reinform auf. Ein Kaufvertrag über Standardsoftware wird beispielsweise mit einem Supportvertrag und Anpassungs- und Implementierungsleistungen verbunden.
Je nachdem, ob die einzelnen vereinbarten Leistungen trennbar oder untrennbar miteinander verbunden sind, finden entweder die spezifischen Vorschriften des BGB je nach Leistung Anwendung, oder aber der Gesamtvertrag richtet sich nach den Regelungen für diejenige Leistung, die den Schwerpunkt des Gesamtvertrags bildet. Es kann in beiden Fällen jedoch zu Wechselwirkungen zwischen den Leistungsbestandteilen kommen, die eine Bewertung im Einzelfall besonders komplex machen. Schuldet der Verkäufer einer Standardsoftware beispielsweise zusätzliche Unterstützungsleistungen im Zusammenhang mit der Implementierung, kann ein Rücktritt des Käufers bei gescheiterter Implementierung dadurch ausgeschlossen sein, dass die Implementierung im Verhältnis des Gesamtvertrags lediglich eine sehr untergeordnete Rolle spielt (§ 323 Abs. 5 BGB). Eine kluge Vertragsgestaltung kann solche Risiken deutlich minimieren.
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